משפט מנהלי וביקורת המדינה

בממשק שבין רשות ציבורית לבין הפרט, ישנו פער כוחות משמעותי. כוחה של הרשות הציבורית גדולה לאין שיעור לעומת כוחו של הפרט, וכן היא בעלת הסמכות ובעלת המשאבים. 

חוסר האיזון בין כוחה של הרשות לכוחו של הפרט, עלול להביא את הרשות לשימוש פסול בסמכויותיה, לקבלת החלטות לא מנומקות והפעלת שיקולים זרים בעת קבלת ההחלטה. 

לשם הגנה על זכויות הפרט, יוחד לבירור מחלוקות אלה הליך משפטי ייעודי - ההליך המינהלי על מגוון ענפיו - שנועד לברר את המחלוקת בין הצדדים באופן יעיל ומהיר, וכן נקבעו כללים מנחים המחייבים את הרשות הציבורית. רשות ציבורית נדרשת בראש ובראשונה לפעול במסגרת הדין ובסמכות וגם אם החלטותיה ניתנות במסגרת הדין עליהן להיות גם סבירות ומידתיות. כמו כן, חובתה של רשות מנהלית לקבל החלטות תוך זמן קצוב, לנמק את החלטותיה.

טרם קבל החלטה בעניינו של הפרט חובה על הרשות הציבורית לאפשר לאדם להשמיע את טענותיו. 

על מנת לממש זכות זו מחוייבת הרשות הציבורית להעניק לאדם אפשרות לעיין בכל המידע הרלוונטי להחלטה, ולפעול בשקיפות ובהגינות.

על מנת לזכות בסעד המבוקש במסגרת ההליך המינהלי, יש חובה לנקוט בהליך זה במהירות האפשרות. שיהוי בתקיפת המעשה המינהלי או החלטה של רשות ציבורית עלול למנוע את קבלת הסעד המשפטי המבוקש. 

ביקורת המדינה פועלת על פי חוק יסוד: מבקר המדינה וחוק מבקר המדינה, תשי"ח-1958 [נוסח משולב]. חוקים אלה מסדירים הן את זהות ומהות הגופים העומדים לביקורת מבקר המדינה ואת את תחומי הביקורת.

גופי הביקורת נחלקים לשני סוגי גופים – אלה העומדים לביקורתו של מבקר המדינה מטבע הוויתם ואלה אשר מבקר המדינה רשאי להחיל עליהם את הביקורת, וזאת לאור היותם גופים דו-מהותיים אשר יש להם ממשק מהותי עם השירות הציבורי. 

תכליתה של ביקורת המדינה הינה לשפר את השירות הציבורי, אך לא אחת נתקלת הביקורת בליקויים בתחומים הנוגעים לפגיעה בטוהר המידות או במינהל תקין וגם על כך חובתה להצביע. יחד עם זאת, ככל שהליקויים הללו עולים לכדי חשש לעבירה פלילית, על מבקר המדינה להעביר את המידע ליועץ המשפטי לממשלה שכן ביקורת המדינה איננה גוף חקירתי ולא מתפקידה לטפל באכיפת החוק.

על אף שביקורת המדינה איננה בעלת אמצעי אכיפה, פומביות דוחות הביקורת ופרסום שמו או כל פרט מזהה אחר של עובד ציבור עלול לפגוע בשמו הטוב של עובד הציבור ולפגוע בעתיד התעסוקתי שלו – בין בתוך שירות המדינה ובין בכל מקום עבודה אחר. 

הפגיעה בשמו הטוב של עובד הציבור הביאה לכך כי בית המשפט הבהיר כי למושא הביקורת עומדת הן הזכות לעיון בחומרי הביקורת והן זכות הטיעון כנגד ממצאי הביקורת, וזאת טרם פרסומו של דוח הביקורת. הגם שזכויות אלה של המבוקרים לא נקבעו בחוק הן נגזרות בין היתר מהחובות הכלליות של מוסד מבקר המדינה מכוח היותו רשות ציבורית הכפופה לכללי המשפט המינהלי.

זכות זו נקבעה כבר בשנת 1995 בבג"ץ 4914/94 טרנר נ' מבקרת המדינה, שם קבע בית המשפט שכאשר עלולה להיות בקביעה של מבקר המדינה משום פגיעה בכבודו של אדם, בייחוד כאשר מדובר בפגיעה סופית ומוחלטת, יש ליתן לנפגע הפוטנציאלי את זכות הטיעון ולמסור לו את החומרים הרלוונטיים שנאספו בבדיקה. 

על קביעה זו חזר בית המשפט העליון גם בנוגע להליך הביקורת הפנימית, בבג"ץ 7805/00 אלוני נ' מבקרת עריית ירושלים, שם נקבע:

"כלל יסוד בשיטתנו המשפטית מורה כי רשות מינהלית תימנע מהחלטה בזכויותיו של אדם בטרם תעניק לו הזדמנות נאותה להשמיע את טענותיו (בג"צ 113/52 זקס נ' שר המסחר והתעשיה, פד"י ו' 696, 703; בג"צ 3/58 ברמן נ' שר הפנים, פד"י י"ב 1493, 1511; בג"צ 316/76 המגדר-ברזלית נ' רפאלי, פד"י לא(3) 281). קיומה של זכות הטיעון אינו מותנה בהוראה מפורשת בדבר חקיקה: "קיומה של הזכות אינו מותנה בהוראה מפורשת בחוק. נמצא כי הוראת חוק דרושה לא כדי להכיר בזכות הטיעון אלא כדי לשלול אותה" (דברי השופט ברק בבג"צ 654/78 גינגולד נ' בית הדין הארצי לעבודה, פד"י לה(2) 649, בעמ' 657; ראה גם זמיר, הסמכות המינהלית, כרך ב', עמ' 793). טעמו של הכלל – להבטיח כי הרשות תתייחס בהגינות לעניינו של האזרח תוך התחשבות בכל העובדות והשיקולים שיש להם רלבנטיות לצורך ההחלטה (בג"צ 549/75 חב' סרטי נח נ' המועצה לביקורת סרטים, פד"י ל(1) 757, 766-767)."

חשוב לציין כי בשנת 2018 פרסם מבקר המדינה דאז באתר האינטרנט של המשרד מדריך מעודכן לביקורת המדינה, בו פורטו כל השלבים של הליך הביקורת לרבות זכויותיהם של המבוקרים, אך מדריך זה הוסר באופן זמני מאתר האינטרנט של משרד מבקר המדינה.

מבקר המדינה משמש גם כנציב תלונות הציבור של מדינת ישראל. בכובעו זה, מברר מבקר המדינה תלונות של הפרט אשר נפגע מהתנהלות לא תקינה של גוף ציבורי.

החלטותיו של נציב תלונות הציבור אינן אכיפות, למעט החלטות בתחום ההגנה על חופשי שחיתות. בתחום זה יכול נציב תלונות הציבור להוציא צווים ולפסוק פיצויים כספיים, וצווים אלה מחייבים את הגוף הנילון. 

מלבד תפקידי הביקורת ובירור התלונות מכוח חוק המבקר, הוטלו על מבקר המדינה שני תפקידים נוספים – האחד בתחום ביקורת בחירות ומימון מפלגות והשני האחריות על יישום הכללים למניעת ניגוד עניינים של שרים וסגני שרים.

עקרון יסוד הוא כי אסור לבעל תפקיד ציבורי להימצא במצב של ניגוד עניינים. זאת כדי למנוע שיקולים זרים ולשמור על אמון הציבור בעובדי הציבור, בנבחריו ובמערכת הציבורית. 

יסודם של הכללים למניעת ניגוד עניינים של שרים וסגני שרים בהמלצותיה של "הוועדה הציבורית בנושא ניגוד ענינים של שרים וסגני שרים" אשר מונתה ביום 4 ביולי 1977 והגישה את המלצותיה ביום 11 באוגוסט 1977 (להלן - ועדת אשר). המלצות הוועדה עוגנו בהחלטת ממשלה ופורסמו בילקוט הפרסומים 2382 מיום כ"ו בחשון תשל"ח, 7 בנובמבר 1977. במהלך השנים בוצעו מספר תיקונים בכללים אלה, כאשר התיקון האחרון בוצע בשנת 2003, והוא הנוסח המחייב עד היום. 

הכללים למניעת ניגוד עניינים קבעו מספר הנחיות כלליות המנחות את ראש הממשלה, השרים וסגני השרים כיצד עליהם לפעול במהלך תקופת כהונתם. 

בין יתר ההנחיות נקבעו החובה הבסיסית על השר למלא את התפקיד ללא משוא פנים, נקבע ש"מחובתו של השר לנהל את ענייניו כך שלא ייווצר ולא יהיה ניגוד עניינים בין מילוי תפקידו כשר לבין ענייניו האישיים" וכן הנחיות בדבר החובה על השר להקדיש את כל זמנו ומרצו לטובת תפקידו ואיסור התעסקות נוספת. כן נאסר על שר לקבל שכר נוסף על שכרו כשר או כל טובת הנאה אחרת. 

על פי הכללים, מחוייבים השרים להגיש למבקר המדינה הצהרות הון – האחת עם תחילת הכהונה ולאחר מכן בכל שנה ושנה ובתום הכהונה, וכן לדווח על כל עניין אישי (זיקה). על השרים להגיש הצהרות אלה תוך 60 ימים מיום תחילת הכהונה, יום השנה לכהונה או יום סיום הכהונה (בהתאמה) (המועדים הקובעים) כאשר הנתונים בהצהרה צריכים להיות נכונים למועדים הקובעים.

כמו כן מחוייבים השרים אשר טרם כניסתם לתפקיד היו בעלי זכויות בעסק או בעלי מניות המקנות להם שליטה בחבר בני אדם, למכור את הזכויות הללו לאדם אחר או להחכירן או להעביר את העסק לבן משפחה אשר עבד באותו העסק לפחות שנה לפני המינוי.

על מנת שהשרים יוכלו להקדיש את כל זמנם ומרצם רק לטובת התפקיד הציבורי ובין היתר להימנע מלעסוק באופן בו מושקעים הכספים שלהם, וכן על מנת שלא להגיע למצב בו הם עלולים לקבל החלטות במצב של ניגוד עניינים מול האינטרס האישי הכספי שלהם, נקבע בכללים ששרים (כולל ראש הממשלה וסגני השרים) רשאים להחזיק סכום נזיל מוגבל, בהתאם לסכום שנקבע בכללים (נכון להיום כ 245,000 ש"ח). את כל ניירות הערך שלהם וכן כל סכום מעבר לסכום הזה, הם חייבים להעביר לניהולה של חברת נאמנות ציבורית בנאמנות עיוורת.

העברת הכספים וניירות הערך לנאמנות עיוורת כוללת מעורבות הן של מבקר המדינה והן של היועץ המשפטי לממשלה וכמובן כריתת הסכם נאמנות עם חברת נאמנות ולעיתים גם עם צדדים נוספים.

בתחילת כהונתה של הממשלה ה – 33 הורה מבקר המדינה דאז לכל השרים, מכוח תפקידו כממונה על יישום הכללים, למלא שאלון לאיתור חשש לניגוד עניינים עם כניסתם לתפקיד, והחל מאותה העת מילוי שאלון זה הפך לחלק בלתי נפרד מהחובות החלות על השרים בכניסתם לתפקיד. 

הואיל והטיפול בהסדרת החשש לניגוד עניינים מונח לפתחו של היועץ המשפטי לממשלה, וזאת בהתאם לכלל 7 לכללים למניעת ניגוד עניינים, הוציא היועץ המשפטי לממשלה נוהל טיפול במניעת ניגוד עניינים של שרים וסגני שרים על פיו הפניה לשרים למילוי השאלון לאיתור חשש לניגוד עניינים נעשית על ידי היועץ המשפטי לממשלה והוא זה שמקבל את השאלונים ומטפל בכל ההיבטים הנדרשים. 

יצוין שלהיקף ההסדר למניעת ניגוד עניינים שנקבע על ידי היועץ המשפטי לממשלה ישנן השלכות משמעותיות על השרים, ואין מדובר בשלב שיש להקל בו ראש.

בבג"ץ 3056/20 התנועה למען איכות השלטון נ' היועץ המשפטי לממשלה וראש הממשלה (25.3.21), קבע בית המשפט העליון כי היועץ המשפטי הוא הגורם המוסמך לקבוע כי שר מצוי במצב של ניגוד עניינים וחוות דעתו של היועץ למניעת החשש לניגוד עניינים מחייבת את השר. 

בפסק הדין עמדה הנשיאה חיות על משמעות הדברים, וכך ציינה: 

"משמעות הדברים בכל הנוגע להסדרי ניגוד עניינים היא כי אין זה בכוחו של היועץ למנוע פעולות המנוגדות למגבלות שנקבעו בחוות דעתו, אך נושא תפקיד ציבורי הפועל בניגוד לחוות דעת היועץ נוטל על עצמו סיכון לא מבוטל בכל הנוגע להשלכותיה של פעולה כזו, לרבות במישור הפלילי"

הנוסח המקורי של הכללים לא נקבע מנגנון המאפשר לדון במקרים חריגים, ולפיכך מונתה ביום 6 ביוני 1979 וועדה בראשות מ. קנת אשר בחנה את יישום הכללים הלכה למעשה, והמליצה על מספר תיקונים בכללים וכן על הקמת וועדה בלתי תלויה בראשות שופט, ש"תבדוק לפי פנייתו של שר, מקרים בלתי צפויים ותהא רשאית לאשר או להתיר את החריג או להחליט שהוא מנוגד לכללים ופסול." 

בהתאם להמלצת ועדת קנת נקבע בכללים כי מבקר המדינה יקים ועדה בראשות שופט, שתפקידה לדון בבקשות לקבלת היתר לסטייה מהוראות הכללים במקרים חריגים. ועדה זו ידועה בשם "הוועדה למתן היתרים".

שר או אדם המועמד להיות שר, רשאי לפנות לוועדה למתן היתרים בבקשה לקבלת היתר לסטות מהוראות הכללים.

כאמור בהחלטת הוועדה משנת 2010, החלטות הוועדה למתן היתרים הינם פומביות ומפורסמות באתר האינטרנט של משרד מבקר המדינה.

כאמור באותה ההחלטה, השרים רשאים גם לפנות בבקשה לחוות דעת מקדימה (פרה-רולינג), וחוות דעת אלה אינן פומביות.  

הכרת הכללים ואופן פעילותה של הוועדה למתן היתרים מנעה משרים רבים בראש ובראשונה להיקלע למצב בו הם מפרים את הכללים, והיו גם מקרים בהם זכו שרים להגנה על פרטיותם, בין לאור כך שפנו בהליך של בדיקה מקדימה ובין אם בעקבות בקשה למניעת פרסום ההחלטה, על אף הכלל שהחלטות הוועדה הינן פומביות. 

השרים רשאים להיות מיוצגים בכל ההליכים בתחום זה.

לעו"ד דוד נהיר, שותף במשרדנו, ישנו ניסיון ייחודי בתחום זה שכן הוא שימש כיועץ בכיר למבקר המדינה הקודם (2012-2019) ובמסגרת תפקידו היה הממונה הבלעדי מטעם מבקר המדינה על תחום האתיקה של חברי הממשלה.